商標登録を受けるには、他社に似た権利が取られていないことが前提条件になります。
すでに他社に似た商標が取られていることが判明した場合、出願をしても特許庁の審査には合格できません。
また、その商標を使った場合、他人に商標権侵害と訴えられてしまうリスクがあります。
「この商標取られていないか心配だから調べてほしい」という要望をよく頂きます。

今回は、商標が似ているかどうかを決定づける、商標の類似性について解説します。

１． 商法申請前に検討すべき商標の類似性について

１－１．商標申請前に必須な商標調査とは？

商標の類似性についてお話するにあたって、前提としまして、商標申請の全体の流れからご説明させて頂きます。
まず、商標出願を行う前には、必ず商標の調査というものをしなければなりません。商標調査といっても聞きなれない言葉と感じる方も多いと思います。
この商標調査では、商標出願しようとしている名称が登録される可能性があるかどうかを目的として調査します。商標調査をしなければ、登録にならない商標申請をしてしまい、費用がすべて無駄になってしまうばかりか、登録にならなかった後に、名称変更をせざるを得なくなるリスクが高まります。

１－２．商標の類似性とは？

商標調査をし、商標が登録になるか否かについての判断の基準となるのが、商標の類似性です。
類似性は、商品を間違えて購入（いわゆる誤認混同）したりしないための概念です。

１－３．類似性の判断の根拠となる３つの観点

商標の類似性について考慮するときには、商標の有する外観、称呼及び観念という３つの観点があります。
商標の有する外観、称呼及び観念のいずれか一つが紛らわしい（出所の混同を生じる）商標同士は互いに類似するということになります。
以下では、類否の３つの観点について図表を交えて解説します。

２． 外観類似

２－１．外観類似とは？

外観類似については、視覚的に、つまり見た目が紛らわしいかどうか、という観点で判断します。
視覚的に紛らわしい場合、看板などに表示された商標を見て、需要者が取り間違えを起こす可能性があるからです。
この外観類似は、主にロゴやキャラクターの商標出願をする場合に検討する必要があります。ロゴのデザインやキャラクターが似ている場合には、類似するという判断になります。

２－２．外観類似の判断の実例

実例をご紹介します。
以下の犬の図ですが、類似か非類似のどちらだと思いますか？

答えは、「類似している」です。
左の商標について、東京高裁で類似との判断がされました（東京高判平１３年１１月２７日）。
思ったよりも厳しい判断がされたと考える方もいらっしゃると思います。
判断の理由は、「実際に見た人が受ける印象の違いが、外観全体から直ちに受ける視覚的印象をさほど減殺するものではなく、両商標の外観は互いに類似するものというべき、」というものでした。
並べてみると、頭の大きさや、足の長さ、体の太さが異なっていて、違う印象を受けるとも思われます。
しかし、丈量商標は以下の共通点がありました。
・ともに大型犬の立位
・シルエット状に黒塗り
・どちらの犬も左向き
・駈けたり、跳躍したりしていない静的な状態である
そのため、例えば、異なる場所（例えば、一方を秋葉原、他方を神田）で見た場合には取り間違えを起こす可能性があるため、両商標が類似すると判断されました。

３． 称呼類似

３－１．称呼類似とは？

読み方が紛らわしいか、つまり耳で聞いたときに間違えやすいか、という観点で判断します。
読み方が紛らわしい場合、電話などで商品の取引をする際に、取り間違えを起こす可能性があるからです。

３－２．称呼類似の判断の実例

こちらも実例をご紹介します。
｢BARICAR｣と｢バルカー｣は類似でしょうか？非類似でしょうか？
実際に声に出してみると分かりやすいです。バリカー、バルカー。
両商標の違いは第２音の「リ」と「ル」のみであって、しかもこの音が弱音（弱く発音する音）であることがお分かりかと思います。したがって答えは「類似している」です。
判例では、「両商標の称呼が１個の長音を含む３個という短音の構成からなること及び「リ」と「ル」とが帯有母音を異にすることを考慮に入れても、これらを一連に称呼するときは、語感、語調が互いに近似し、彼此混同されるおそれがある、」とされました（東京高判昭６１年３月１２日）。
つまり、もし、BARICARではなく、PARICARで出願されたとしたら、第１音が半濁音と濁音とで異なることから、称呼類似とされず登録された可能性が高かったのではないかと考えられます。また、頭の言葉（語頭）が異なる音の場合、両商標は称呼類似とされない傾向にあります。

４． 観念類似

４－１．観念類似とは？

意味内容が同一かどうか、つまりイメージされる印象や事柄が同じかどうか、という観点で判断します。

４－２．観念類似の判断の実例

こちらの実例はどうでしょうか。類似でしょうか？非類似でしょうか？

外観は異なっています。また、称呼も「アフターヌーンティー」と「午後の紅茶」とでは異なっています。
一方では、観念という観点では互いに「類似している」が答えです。
「Ａｆｔｅｒｎｏｏｎ」が「午後」を、「Ｔｅａ」が「茶」又は「紅茶」を意味し、想起することは、日本人にとって極めて容易であり一般的ことといえます。
判例では、「両商標とも特段注目されるような書体などでもないから、外観ではなく、むしろ観念で印象付けられ、記憶するのが一般的として、観念類似で誤認混同されるおそれがある」とされました（東京高判平１６年３月２９日）。
確かに、「Aftenoon　Tea」という紅茶がスーパーなどで販売されていたら、実際に間違えて買ってしまうという方も沢山出てきそうです。

５．まとめ

商標の類似性について３つの観点をお伝えしましたが、いかがでしたでしょうか。
出願を考えている商標で、似たような形や同じ名前の商標がある！と思った方もいらしたかもしれませんが、あきらめる必要はありません。
商標審査基準には「商標の類否の判断は、商標の有する外観、呼称及び観念のそれぞれの判断要素を総合的に考察しなければならない」と規定されています。
つまり、外観が似ている、というそれだけで登録を拒絶されると判断するのは早計といえます。仮に、称呼が互いに類似する場合であっても、称呼のみで取引される実情がなく、外観、観念、称呼について総合的に判断すると、外観と観念の相違が称呼の共通を凌駕する場合には、両商標は非類似とされるケースもあります。
例えば、２つの商標の類否判断について示した平成２３年（行ケ）第１０２５２号　審決取消請求事件の判決の内容を参照すると、
『……以上のとおり，本願商標と引用商標とは，その外観，観念において大きく相違し，称呼において基本的に同一であるところ，海の母音である「あい」も，葉や陽の母音である「おう」も，漢字の音読みとしてありふれた読みであり，これに「Ｋ」と「Ｙ」の子音を組み合わせた「ＫあいＹおう」との称呼は２文字の漢字のありふれた読みからくるもので，外観，観念の相違に比較すると，識別力が弱いものである。そして，本件において，この判断に反して特に考慮すべき取引の実情は認められないから，本件においては，外観と観念の相違が称呼の共通を凌駕するものというべきであって，指定商品について共通するものがあるとしても，本願商標と引用商標とは類似するものではないというべきである。』と裁判所が判断を示したものがあります。
このように、商標が類似するか否かの判断は、外観・称呼・観念を総合的に検討・判断した上で、商標出願を行うことが、重要になってきます。いずれか一つが類似する場合であっても、まずは専門家に一度ご相談いただくことをおすすめいたします。